| La Corte de Apelaciones de Temuco ha dictado sentencia en asunto mapuche en el trance de la entrada en vigor en Chile del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. La sentencia lo toma en cuenta aunque la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente, publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar en vigor.
La Machi Francisca Linconao había presentado un recurso de protección del derecho al medio ambiente, como forma de amparar la práctica de recolección de hierbas medicinales conforme a la ciencia tradicional, y la Corte de Apelaciones le amparó. A finales de noviembre, la Corte Suprema ha confirmado la sentencia. La primera Corte, la de Apelaciones, ha puesto especial cuidado en la fundamentación, tomando en consideración incluso la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Corte Suprema ha hecho suya esta jurisprudencia. El recurso de protección se dirige contra la empresa Sociedad Palermo Ltda., la cual estaba impidiendo el ejercicio de dicha práctica de la medicina tradicional por haber emprendido la tala de “bosques ancestrales”, como propietaria de los mismos, para la plantación de especies exóticas. Es una tala que la Corporación Nacional Forestal había considerado, a denuncia de la Machi, ilegal, no por la ancestralidad del hábitat, sino por la violación de la Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal que en sus artículos 1.12 y 5.1 prohibe “la corta no autorizada” y en particular aquella que, incluso autorizada, afecte directamente a manantiales o vertientes de aguas. Tras subrayar la fuerte vinculación, de carácter religioso incluso, que la comunidad indígena guarda con el bosque afectado, el recurso alega principalmente el Convenio 169 y la Constitución. El Convenio se alega como “recientemente ratificado por Chile”, aunque todavía no estuviera en vigor. En concreto se citan sus artículos 13 y 14 por lo referente a la obligación del Estado de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos”, al “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”. De la Constitución se invocan los artículo 19.8 y 20, inciso final, respecto al “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y a su amparo mediante el recurso de protección frente a “acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. Ante la Corte de Apelaciones de Temuco, las agencias administrativas interesadas, tanto la Corporación Nacional Forestal como la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía, dictaminan a favor de las alegaciones, esto es de la ilegalidad de la tala por la empresa y de la realidad del vínculo de la comunidad con el bosque. Con esto, el recurso de protección está asegurado, mas lo que nos interesa aquí no es tanto el fallo como su fundamentación y esto además particularmente en lo que interese a derecho indígena trascendente a Constitución y leyes, como pudiera ser el caso de la eventual aplicación del Convenio 169. Al respecto, la parte demandada, la parte empresarial, arguye no sólo que el Convenio no está aún en vigor, sino también que el mismo trae la novedad de los “derechos colectivos” de “pueblos” a “tierras y territorios”, lo cual no podrá aplicarse, según tal argumentación, en tanto que no exista una legislación que compatibilice tales derechos con el derecho de propiedad existente: “Al no encontrarse vigente el citado Convenio, debe aplicarse el concepto de derecho de propiedad en los términos clásicos propuestos y sancionados por nuestro constituyente y legislador, es decir, el derecho de propiedad tal como lo conocemos; el que puede ejercerse legítimamente sólo con las limitaciones de contenido individualista, servidumbres, por ejemplo; o de contenido social como una expropiación; lo que no ocurre en el caso de autos”. Es un argumento clave pues así se está considerando el derecho de propiedad privada como regular y prevaleciente, y el derecho comunitario indígena como advenedizo y excepcional. Frente a esto, como ya está dicho, la sentencia toma en consideración el Convenio 169 “que entra en vigencia en nuestra patria el 15 de Septiembre de 2009”, en este entonces futuro inmediato. “Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión”. Cita literalmente varios artículos, más incluso de los alegados por la parte demandante, la parte indígena, pero sin colacionar doctrina o elaborar jurisprudencia ninguna a su propósito y olvidándose además de una alegación neurálgica. En ese despliegue de generosidad en las citas, la sentencia curiosamente se olvida de una fundamental, la del “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (art. 14.1 ya citado del Convenio 169). Tantas citas sólo sirven para ocultar ésta. Tampoco afronta la sentencia las cuestiones claves planteadas por la parte demandada, la parte empresarial. En lo que se refiere al Convenio 169, la Corte o, pues la Suprema respalda a la de Temuco, las Cortes no responden en absoluto, frente a lo que es su obligación, a ninguna de las partes en asunto además tan neurálgico. En la sentencia, el Convenio es un elemento más entre una buena serie de instrumentos internacionales que, con más o menos pertinencia, la Corte trae a colación. Y no resulta decisivo en modo alguno para el fallo. Al final de la larga serie de instrumentos internacionales que se colacionan (“el Estado de Chile ha suscrito más de 20 tratados internacionales” interesantes al asunto que se tiene por principal para el caso, el del medio ambiente), acaba compareciendo, como pieza veintiuna, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Asimismo, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de la misma Asamblea citada (la General de Naciones Unidas) de 13 de septiembre de 2007, en cuanto los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente”, y punto, sin verbo siquiera. Eso es todo. Tampoco sigue elaboración jurisprudencial alguna. Y la relevancia de la Declaración para el fallo es igualmente nula. Quizá su comparecencia responda a otro fin. A partir de ahora se podrá decir que la justicia en Chile toma en cuenta tanto el Convenio como la Declaración. ¿Le llamamos a esto fraude judicial tanto a los pueblos indígenas como a la comunidad internacional? No se piense que la Corte de Apelaciones de Temuco no es cuidadosa en la elaboración jurisprudencial de esta sentencia. Muy al contrario, como ya está dicho, su cuidado es extremo. No sólo colaciona, venga o no a cuento, esa cantidad de normas internacionales, sino que también recurre con verdadera generosidad a la colación de abundante doctrina constitucional latinoamericana y alguna filosofía del derecho española definitivamente impertinentes y hasta contraproducentes para dilucidarse la cuestión esencial, que no es por supuesto la del derecho ambiente, sino la del derecho indígena, sobre el cual no hay específicamente elaboración jurisprudencial alguna. Como este derecho, el indígena, no está amparado por el recurso de protección, se ha acudido a la vía del referido artículo 20, inciso final, de La Constitución que lo contempla para el derecho al medio ambiente No sólo se adoctrina en la sentencia sobre el medio ambiente. Ofrece la misma argumentos como el siguiente a propósito del primer pronunciamiento de la Constitución (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho”): “La dignidad así entendida se está refiriendo a la construcción de la sociedad democrática, liberal, occidental, que tiene como base las grandes democracias universales e históricas, como son, la inglesa, francesa y norteamericana. En modo alguno se está apuntando a la creación de un mundo socialista o marxista (cubano, ruso, Chino entre otros), ni menos teocrático que difieren de manera notable con el respeto de las libertades de las democracias liberales occidentales”. La Corte parece pensar que esto viene a propósito, pues no del derecho al medio ambiente, del derecho indígena. La sentencia ofrece seguridad de que la demanda indígena no afecta a ese orden inglés, francés, norteamericano y, en total, occidental: “Se debe precisar que la acción interpuesta en modo alguno está rebatiendo o negando el concepto de derecho, el concepto de Constitución Política, el concepto de orden público económico, el concepto de derecho de propiedad, ni tampoco ha desconocido ley alguna”. Se ha denunciado una ilegalidad que se comprueba y se ordena atajar. Eso es todo. Y esto se entiende como una forma de asimilar de paso a “la etnia mapuche”, diga lo que diga la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, implique lo que implique el Convenio 169: “Si no se protegen ni promueven como en este caso, dentro de lo que nos señala imperativamente nuestra Constitución, el medio ambiente adecuado y las manifestaciones culturales de la etnia mapuche, no divisa esta Corte de Justicia de qué manera estos ciudadanos chilenos puedan alcanzar la libertad”. Por lo visto, en otro caso, no la tienen. Para remate, la Corte se permite asentar una absoluta falsedad histórica que implica la absoluta denegación de derecho propio al pueblo mapuche: “Es el pueblo indígena, etnia mapuche, quien luego de la formación de la República –Estado Nación– ha tenido que someterse al igual que todos los chilenos al derecho que emana de los órganos de dicha República”. ¿Es ésta la jurisprudencia que va a consolidarse en Chile sobre el pueblo mapuche, la que la Organización Internacional del Trabajo va a celebrar pues, indudablemente, presta atención a su Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes? Esta primera jurisprudencia chilena a su respecto merece realmente un estrecho y detenido escrutinio. No ha faltado ya quien asegure que esta sentencia de la Corte de Temuco y, pues la ratifica, de la Corte Suprema reconoce y garantiza derechos ancestrales, agregándose encima que esa es la prueba de que el derecho ancestral del pueblo mapuche a la tierra tiene acceso a la salvaguarda y el amparo de la justicia en Chile. Mas lo ancestral en la sentencia es una cualidad del bosque o también de la medicina indígena, medicina ancestral, no del derecho respectivo, el indígena, acerca del cual no se ofrece cualificación ni se produce jurisprudencia. Las Cortes, ambas, incluso se han permitido escamotear la cuestión candente del derecho de propiedad planteada de diverso modo por las dos partes del litigio. ¿Cómo puede presentarse la sentencia del caso Linconao como demostración del amparo judicial del derecho mismo que tajantemente se deniega? Una comparación se impone. Por las primeras sentencias habidas en ese trance de la entrada en vigor del Convenio 169, pues la de este caso no es la única, a la justicia chilena se le ve dispuesta a aceptar el derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua y no en cambio el derecho ancestral de las comunidades mapuches a la tierra. El doble rasero es debido al objeto del derecho. Se produce y dirige contra el derecho territorial mapuche. En un Estado como Chile que se precia de ser constitucional, los malabarismos doctrinarios para mantener tamaña dicotomía entre derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua que se ampara y derecho ancestral de las comunidades mapuche a la tierra que se deniega es jurídicamente insostenible. Lo acusa la paupérrima calidad de la sentencia de la Corte de Temuco confirmada por la Corte Suprema. En fin, la sentencia no elabora lo que tiene que elaborar y viceversa, elabora lo que no necesita elaboración. Lo hace seguramente con toda la intención para poder ocultar lo que escamotea y proceder a pronunciamientos como los citados. ¿De qué puede servir de prueba sino del empecinamiento chileno en hacer desaparecer a todo un pueblo en cuanto que tal pueblo? ¿No es esto la contribución judicial a un genocidio? En todo caso, la justicia chilena está rápidamente aprendiendo a utilizar como coartada contra el pueblo mapuche el Convenio 169.
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